La venta de niños, protocolo facultativo CDN-OPSC

Requisitos específicos del Protocolo facultativo relativo a la venta de niños,  ( CDN) .

Resumen del OPSC
● El artículo 1 prohíbe la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil.
● El artículo 2 define los actos anteriores en términos generales.
● El artículo 3 exige que los Estados partes penalicen ciertos actos tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras o si se han perpetrado individual o colectivamente.
Estos actos incluyen:
— “ofrecer, entregar o aceptar” un niño con fines de explotación sexual, de transferencia de órganos con fines de lucro o de trabajo forzoso e “inducir indebidamente” a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño.
— “la oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución”.
— “la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión” de pornografía infantil.
● El artículo 4 obliga a los Estados a hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos mencionados cuando se cometan en su territorio y les permite procesar a los presuntos delincuentes cuando sean nacionales del Estado o tengan residencia habitual en su territorio o cuando la víctima sea nacional del Estado.
● El artículo 5 trata sobre la extradición. Insta a los Estados a incluir estos delitos en sus tratados de extradición presentes y futuros.
● El artículo 6 exige a los Estados cooperar en cualquier investigación, proceso penal o procedimiento de extradición. Solicita a los Estados “toda la asistencia posible”.
● El artículo 7 exige que los bienes y utilidades sean incautados o confiscados y que los locales utilizados para cometer los delitos sean cerrados.
● El artículo 8 protege a los niños víctimas o testigos en los procesos penales y reconoce su derecho a declarar, a recibir servicios de asistencia y a proteger su identidad, privacidad y seguridad. Los procedimientos deben adaptarse a las necesidades especiales de los niños.
● El artículo 9 vincula a los Estados a adoptar leyes, procesos administrativos y otras medidas para impedir estas prácticas y a realizar actividades de sensibilización y de formación.
También obliga a los Estados a ofrecer asistencia para la recuperación física y psicológica y la reinserción social de las víctimas.El artículo 10 fomenta la cooperación internacional para la prevención, la detección, la investigación, el enjuiciamiento y el castigo de estos actos y para la asistencia a los niños víctimas. La cooperación internacional también debe incluir la pobreza y el subdesarrollo, que contribuyen a la vulnerabilidad de los niños.
● El artículo 11 afirma que prevalecerán las leyes nacionales o internacionales más propicias a la realización de los derechos del niño.
● Los artículos 12 a 17 tratan sobre la presentación de informes, la ratificación, la entrada en vigor y las enmiendas. 

El OPSC no sólo abarca la explotación sexual comercial de los niños, también incluye la venta de niños para la transferencia de órganos, el trabajo forzoso y la inducción indebida del consentimiento de una persona para la adopción de un niño (art. 3).
Las ONG deben cerciorarse de que sus informes abarquen todas las áreas del Protocolo facultativo para que el Comité tenga una descripción completa de la aplicación del tratado en el Estado parte.
Sin embargo, los informes de las ONG deben limitarse a las áreas abarcadas por el Protocolo facultativo. Éste no cubre las agresiones sexuales y el abuso sexual en la familia.
Además de las áreas comunes antes mencionadas (medidas generales aplicación, asistencia y cooperación internacionales y otros procedimientos legales), las orientaciones para la presentación de informes solicitan información sobre tres áreas generales: la prohibición, la prevención y la protección de los derechos de los niños víctimas.
Dentro de estas tres áreas, las ONG deben cerciorarse de que la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil estén cubiertas de modo exhaustivo.
Las orientaciones para la presentación de informes incluyen detalles sobre el tipo de información que los Estados deben incorporar en sus informes. Las ONG pueden comentar dicha información. Se recomienda prestar una atención particular a las áreas siguientes.

2.3.1 Prohibición y cuestiones conexas

Venta de niños

El artículo 2 del OPSC define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud  del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”. No se debe confundir venta de niños con tráfico de niños. Pese a que la venta y el tráfico de niños pueden superponerse, no siempre caen en la misma categoría de delitos.
La venta de niños siempre incluye un componente de pago y la transferencia de un niño de una persona a otra, lo cual no siempre ocurre en el caso del tráfico. Además, la venta  de niños puede no realizarse con fines de explotación (como en el caso de la adopción) y llevarse a cabo sin que se traslade al niño.  Es de suma importancia que las ONG no usen la palabra “tráfico” como sinónimo de “venta” de niños.
Las ONG deben tomar nota de la existencia de leyes específicas que prohíban la venta de niños y no sólo su tráfico.
La venta de niños no se limita a la venta con fines de explotación sexual. El Protocolo facultativo enumera una serie de actos y actividades en concepto de venta de niños que deben penalizarse. Además de la explotación sexual, estos actos y actividades incluyen la transferencia de órganos, el trabajo infantil y la adopción (art. 3).
Por lo tanto, las ONG deben facilitar información sobre:

1. La explotación sexual del niño

La venta de niños para su explotación sexual no siempre es con fines de prostitución infantil y de pornografía infantil. Otros propósitos de la venta de niños pueden ser los matrimonios temporarios, precoces y/o forzados.
Debido a que el componente de venta debe estar presente, las relaciones sexuales entre un adulto y un niño sin retribución alguna no entran en la esfera el Protocolo.

La retribución puede o no entregarse directamente al niño.
Todos los menores de 18 años deben ser protegidos contra la explotación sexual.
Una baja edad de consentimiento sexual puede incrementar la vulnerabilidad de los niños. Conviene examinar las disposiciones de la legislación nacional en materia de edad de consentimiento sexual para determinar si cubre a todos los menores de 18 años y si protege de modo igualitario a niños y niñas.

2. La transferencia de órganos del niño con fines de lucro

El Protocolo facultativo sólo prohíbe la venta de niños con fines de transferencia de órganos.

¿Existe una legislación nacional sobre esta cuestión? ¿Cómo se tipifican estas prácticas?

3. El trabajo forzoso del niño

Para que el trabajo forzoso se considere también venta de niños, debe existir una promesa o un intercambio efectivo de dinero, bienes o servicios. Esto incluye, pero no se limita, a la explotación sexual comercial de los niños.
El trabajo o los servicios que un niño es forzado a prestar bajo amenaza o coerción y cualquier práctica asimilable a la esclavitud para determinar si existe un componente de venta.
El trabajo forzoso incluye la servidumbre por deudas y el matrimonio o los esponsales.25 Cabe mencionar los casos específicos de venta de niños para su participación en eventos deportivos, como carreras de camellos, servicios a dirigentes religiosos o templos y servicios en conflictos armados.

4. La venta con fines de adopción

El Protocolo prohíbe “inducir indebidamente” (art. 3) a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño, y no la adopción en sí.

¿Se han adoptado leyes y medidas administrativas para todos los que participan en la venta de niños con fines de adopción y no sólo para los intermediarios?
La tipificación de la adopción ilegal así como las salvaguardias existentes para las adopciones nacionales e internacionales.

Prostitución infantil
El Protocolo facultativo define la prostitución infantil como “la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.
Por lo tanto, las ONG deben:
Facilitar, cuando estén disponibles, datos sobre el número de niños que ejercen la prostitución. ¿La prostitución infantil está aumentando o disminuyendo?
Examinar las leyes nacionales para determinar si abarcan toda actividad sexual con un niño y cualquier forma de pago en efectivo o en especie.
Facilitar información sobre la prostitución heterosexual y homosexual y sobre la utilización de niños y niñas en la prostitución.

Examinar el vínculo entre prostitución infantil y turismo sexual y presentar recomendaciones sobre las acciones necesarias para impedir y luchar contra el turismo sexual infantil, como campañas para la concienciación del turista o la cooperación con los operadores de viajes.

Examinar si se aplica el Código de Conducta de la Organización Mundial del Turismo para la protección de los niños contra la explotación sexual en el turismo, si se reservan fondos para que el organismo nacional de turismo promueva un turismo responsable, si se asignan fondos a campañas públicas de concienciación sobre el turismo sexual infantil y si los autores de estos delitos son procesados a su regreso.
Examinar otras formas de prostitución infantil.

Pornografía infantil

El Protocolo facultativo define la pornografía infantil como “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales” (art. 2 (c)).

Las ONG deben facilitar información sobre lo siguiente:
¿Penaliza la ley todos los actos relacionados con la pornografía infantil, incluido el acceso, la visualización, la descarga, la oferta, la exportación, la venta y la posesión de pornografía infantil?
n ¿Incluye la ley las grabaciones sonoras y las imágenes simuladas de pornografía infantil, así como la producción, la importación, la distribución o el consumo de pornografía en las que aparecen personas “que tengan real o  aparentemente menos de 18 años de edad”? Lo anterior comprende fotografías y otro material impreso,  ideos, películas y material electrónicamente grabado, sitios de Internet que contengan fotos, videos, películas o producciones animadas (por ejemplo, dibujos animados), en los que se describa, ofrezca o anuncie material pornográfico en que se utilice a niños y espectáculos en directo.
La reglamentación en materia de divulgación y acceso a pornografía infantil en Internet, incluidas las obligaciones de los proveedores de servicios de Internet, de las compañías de tarjetas de crédito, de las instituciones financieras y de otros intermediarios.
¿El Estado parte penaliza o pretende penalizar la simple posesión de pornografía infantil sin fines de difusión? Esta información debe mencionarse incluso si el PF sólo exige que se penalice la posesión de pornografía destinada a la producción, la distribución, la difusión, la importación, la exportación, la oferta o la venta (pero no la simple posesión).
El alcance del acceso y de la exposición de los niños a la pornografía y la utilización de material y comunicaciones pornográficas para menguar las inhibiciones del niño e instarlo o coaccionarlo a adoptar comportamientos sexuales. Nuevamente, el PF no protege a los niños de la exposición a la pornografía, pero conviene indagar esta cuestión.

Jurisdicción y extradición

El Protocolo facultativo exige que los Estados hagan efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos cuando “se cometan en su territorio o a bordo de un buque o una aeronave que enarbolen su pabellón” (art. 4 (1)). Los Estados no están obligados pero pueden hacer efectiva su jurisdicción con respecto a los delitos “cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado o tenga residencia habitual en su territorio” o “cuando la víctima
sea nacional de ese Estado” (art. 4 (2)).

Las ONG deberán comentar lo siguiente:
¿Ha habido casos de nacionales que cometieron delitos en otro país que hayan procesados?  Pese a que el Protocolo facultativo no exige que los Estados enjuicien a sus nacionales por delitos cometidos en el exterior, más de 30 países del mundo cuentan con una legislación extraterritorial que les permite procesar a sus propios ciudadanos
en el territorio nacional por delitos cometidos en el extranjero en violación del OPSC.

¿Exige el Estado parte la doble tipificación? ¿Se ha debatido la supresión de este requisito? Si la doble tipificación no constituye un requisito, ¿existen recursos adecuados para investigar las violaciones del OPSC? La doble tipificación exige que, para poder enjuiciarse, un delito cometido en un país también se considere delito en el país de acogida. La doble tipificación puede causar dificultades para extraditar y procesar delitos cometidos fuera del Estado. Se recomienda investigar las normas de extradición y recabar información sobre el número de nacionales extranjeros inculpados de explotación sexual. Si no existe un acuerdo de extradición entre dos Estados, el OPSC puede servir de “base jurídica para la extradición” por delitos cometidos en violación del Protocolo facultativo. No obstante, el Comité recomienda fervientemente que los Estados incluyan los delitos de violación del Protocolo facultativo como delitos extraditables en todo tratado de extradición presente y futuro.

Los índices de identificación y de enjuiciamiento de casos, incluidos ejemplos de cooperación del Estado parte con otros Estados partes o de dificultades para obtener su cooperación. Sanciones y responsabilidad Los Estados deben tipificar en la legislación nacional todos los delitos contemplados en el OPSC. Deben investigar y, cuando corresponda, castigar estos delitos con penas adecuadas a su gravedad (art. 3).

Si lo desean, las ONG pueden comentar la investigación de delitos contemplados por el OPSC, incluyendo:
Información sobre los obstáculos en la investigación de delitos o la aplicación de la ley, tales como recursos insuficientes, la ausencia de aplicación por parte de la policía y/o el sistema judicial, problemas de complicidad o de corrupción. La falta de condena social o un clima de impunidad pueden reforzar la aceptación cultural de estos
comportamientos.
La falta de definiciones claras que impidan el enjuiciamiento de los autores de estos delitos, por ejemplo la cuestión de la complicidad o de la participación en los delitos, como el castigo de los dueños de burdeles en los casos de prostitución infantil.
El castigo de delitos de violación del OPSC debe tener cuenta su gravedad. Las condenas livianas pueden atenuar el efecto disuasivo de la legislación existente. El Comité sugiere que la limitación por los delitos cometidos en violación del OPSC comience recién después de que el niño víctima haya llegado a la mayoría de edad.
El artículo 3 (4) del Protocolo facultativo establece la responsabilidad de las personas jurídicas  por los delitos cometidos en violación del PF. Esta responsabilidad puede ser penal, civil o administrativa en función de los principios jurídicos del Estado parte y en virtud de las disposiciones del derecho nacional.
Por lo tanto, las ONG deben facilitar información sobre:
El efecto disuasivo de dichas leyes.

Si la responsabilidad penal no se extiende a las personas jurídicas, ¿se ha debatido o cuestionado este asunto?
El artículo 7 del Protocolo facultativo exige que los bienes y utilidades sean incautados o confiscados y que los locales utilizados para la comisión de los delitos sean cerrados.
Los comentarios deben describir la ley, las políticas y las prácticas e indicar si el Estado parte aplica este principio.

2.3.2 Prevención
El OPSC exige que los Estados adopten medidas para impedir la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil. El Comité ha recalcado la necesidad de abordar las causas, tales como la pobreza, el subdesarrollo y las actitudes culturales, así como la naturaleza y el alcance del problema.3

Las ONG deben facilitar información sobre lo siguiente:
La investigación realizada sobre las causas, la naturaleza y el alcance del problema.

Es necesario prestar particular atención a los grupos con mayores riesgos de ser explotados y a las causas socioeconómicas. Estos grupos incluyen a los niños que viven en la pobreza, los niños de la calle, los niños trabajadores, los niños migrantes y extranjeros, los niños desplazados internamente, los niños discapacitados, los niños indígenas, los niños que pertenecen a minorías étnicas y los niños en situaciones familiares difíciles.32
n Las medidas en materia de concienciación, educación y formación destinadas al público general, incluidos los niños, acerca de los efectos dañinos de la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, así como las acciones destinadas a combatir y prevenir la discriminación de las víctimas.

2.3.3 Protección de los derechos de las víctimas
El Protocolo facultativo exige que los Estados adopten medidas para proteger los derechos e intereses de los niños víctimas y testigos en todas las fases del proceso penal (art. 8).
Deben utilizarse las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos a fin de proveer información detallada sobre la protección de los derechos del niño dentro del sistema de justicia penal.

Por lo tanto, las ONG deben facilitar información sobre lo siguiente:
¿Se considera prioritariamente el interés superior del niño?
n Si bien no deberían impedir la investigación de los delitos, ¿existen dificultades para determinar la edad de las víctimas? En caso de dudas, los Estados deben presuponer que la víctima es menor. De ser apropiado, presentar información sobre las fallas del sistema de inscripción de nacimientos y recomendaciones para su mejora.
n La privación de libertad o el trato de los niños víctimas como delincuentes. Los niños víctimas no deben ser criminalizados o penalizados y deben tomarse medidas paraque no sufran estigmas y no sean víctimas por partida doble.
Las ONG deben describir las medidas que se han tomado para garantizar que:
Los procedimientos tengan en cuenta la sensibilidad de los niños, como por ejemplo salas de entrevista que reconozcan la vulnerabilidad y las necesidades especiales de los niños, incluso como testigos.
Los niños sean informados de sus derechos.
Se presenten y consideren las opiniones, necesidades y preocupaciones de los niños víctimas y testigos.
Se presten servicios sociales durante todo el proceso judicial.
Se proteja la privacidad y la identidad de los niños.
Se proteja a los niños, sus familias y otros testigos de intimidaciones y represalias.
Se eviten demoras innecesarias, a menos que sean en el interés superior del niño.
Existan programas de formación para quienes trabajan con los niños víctimas, como policías y jueces.
Se tomen medidas adecuadas para proteger la seguridad y la integridad de quienes trabajan con niños víctimas, tanto personas como organizaciones.

El OPSC exige que los Estados presten asistencia física y psicológica, así como servicios de recuperación y rehabilitación a las víctimas (art. 9 (3)). El Comité recomienda que la asistencia incluya atención médica y psicosocial en centros de crisis accesibles.

Las ONG deben indicar:
Si los servicios de recuperación y rehabilitación se prestan a los niños como a las niñas en un formato multilingüe y, cuando proceda, teniendo en cuenta los países de origen más comunes.
La variedad de servicios de apoyo disponibles (incluidos servicios de salud mental y de abuso de sustancias) y los modelos alternativos de cuidados fuera de la familia, los regímenes de formación profesional y de generación de ingresos que permiten a los jóvenes adquirir las competencias necesarias para su independencia financiera y toda
medida de seguimiento prestada para impedir que sean nuevamente víctimas.
n Las diferencias entre la asistencia prestada a los niños nacionales y a los extranjeros.
n Si personal competente ha prestado servicios especializados, priorizando el interés superior del niño. Cualquier servicio prestado por ONG.
Los niños víctimas deben tener acceso a procedimientos adecuados para obtener de las personas legalmente responsables, reparación por los daños sufridos (art. 9 (4)).

Las ONG deben investigar lo siguiente:
n Las directivas para la presentación de informes definen los daños como “las lesiones físicas o mentales, los sufrimientos psíquicos, los perjuicios morales (por ejemplo, del honor, la reputación, los vínculos familiares o la integridad moral), la denegación de derechos, la pérdida de bienes, la pérdida de ingresos u otras pérdidas económicas y los gastos efectuados para el tratamiento de las lesiones y la reparación de los daños causados a los derechos de la víctima”.
Si la presentación de informes es obligatoria, el Comité recalca la necesidad de garantizar que los funcionarios públicos y la sociedad civil sean conscientes de esta obligación por medio de campañas de comunicación. A la presentación obligatoria de informes debe sumarse la formación de los profesionales que trabajan con la infancia.
n Son necesarios mecanismos independientes y de fácil acceso para los niños, tales como defensores de los derechos del niño. El Comité también recomienda que se creen o mejoren las líneas telefónicas de asistencia.

 

Lista de verificación de la implementación del OPSC
● ¿Contempla la legislación interna como delito toda forma de venta de niños, es decir, toda transacción en virtud de la cual un niño es transferido por una persona o personas a otra u otras a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución?
● ¿Es un delito penal ofrecer, entregar o aceptar un niño para:
— explotarlo sexualmente?
— transferir sus órganos con fines de lucro?
— someterlo a un trabajo forzoso?
● ¿Constituye un delito penal el hecho de obtener de forma indebida, en calidad de intermediario, el consentimiento para la adopción de un niño?
● ¿Constituye un delito penal el hecho de ofrecer, adquirir o entregar un niño con fines de prostitución (es decir utilizar al niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución)?
● ¿Constituye un delito penal el hecho de producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer con los fines antes señalados, pornografía infantil (toda representación de un niño dedicado a actividades sexuales o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales)
● ¿Castiga el Estado estos delitos penales con penas adecuadas a su gravedad?
● ¿Existen disposiciones para la incautación o confiscación de todos los bienes o utilidades relacionados con estos delitos?
● ¿Existen disposiciones para cerrar los locales utilizados para cometer estos delitos?
● ¿Prohíbe la legislación toda forma de publicidad o de divulgación de estos delitos?
● ¿Pueden las personas jurídicas (por ejemplo, las compañías) ser procesadas por este tipo de delitos?
● ¿Se aplican las leyes penales nacionales a todos los extranjeros que cometen estos delitos en el territorio del Estado?
● ¿Están incluidos estos delitos en todos los tratados y acuerdos de extradición entre el Estado y terceros países?
● ¿Presta el Estado toda la asistencia posible a los demás países en relación con la investigación, el proceso penal o la incautación de los bienes implicados en la comisión de estos delitos?
● ¿Se trata a los niños víctimas humanamente como víctimas y no como delincuentes y se les presta las formas apropiadas de respaldo y asistencia?
● ¿Se informa plenamente a los niños víctimas sobre sus derechos y sobre los detalles de la causa penal relacionados con su explotación?
● ¿Se reconoce en todas las fases del proceso penal la vulnerabilidad de los niños víctimas y se presta una consideración primordial a su interés superior?
● ¿Ha utilizado el Estado las Directrices del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos con el fin de elaborar sus leyes, procesos, políticas y prácticas para estos niños?
● ¿Ha adoptado el Estado medidas para asegurar una formación apropiada, sobre todo en los ámbitos jurídico y psicológico, de las personas que trabajan con los niños víctimas?
● ¿Ha adaptado el Estado los procedimientos penales de forma que se reconozcan las necesidades particulares de los niños, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos?

¿Se presta a los niños víctimas la debida asistencia durante todo el proceso penal?
● ¿Se autoriza la presentación y la consideración de las opiniones, necesidades y preocupaciones de los niños víctimas en las actuaciones procesales en que se vean afectados sus intereses personales?
● ¿Las leyes penales protegen debidamente la vida privada de los niños víctimas?
● ¿Prohíbe la ley toda forma de identificación de los niños víctimas?
● ¿Se han adoptado medidas para proteger a los niños víctimas, a sus familias y a los testigos contra intimidaciones y represalias?
● ¿Existen medidas apropiadas para garantizar la seguridad y la integridad de quienes ayudan a los niños víctimas?
● ¿Se evita toda demora innecesaria en la ejecución de las resoluciones judiciales y en la concesión de   indemnizaciones a los niños víctimas?
● ¿Promueve el Estado la sensibilización del público en general, incluidos los niños, mediante la información y la educación, la formación y la publicidad, sobre los efectos perjudiciales de la venta de niños y de la explotación sexual infantil y sobre los medios para prevenir estas prácticas?
● ¿Participan los niños en la preparación de esta información?
● ¿Se toman medidas adecuadas para la plena reinserción social y la recuperación de los niños víctimas?
● ¿Tienen los niños víctimas acceso a procedimientos para obtener una indemnización de los responsables legales?
● ¿Ofrece el Estado una cooperación y un respaldo plenos a los organismos nacionales e internacionales que buscan prevenir, detectar y castigar a las personas que cometen estos delitos?
● ¿Ofrece el Estado su plena cooperación y apoyo a los organismos nacionales e internacionales que ayudan a los niños víctimas?

Manual de implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño, UNICEF, 2007

 

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *